REGOLE PER IL SUB APPALTO ART. 118 D.LGS 163/2012

L'OBBLIGO DELL'INDICAZIONE DEL NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE IN SEDE DI GARA TRA PRASSI E GIURISPRUDENZA

 

 

 

 

Il ricorso al subappalto deve avvenire nel rispetto delle condizioni dettate dall'art. 118, comma 2, del Codice dei Contratti, che impone l'indicazione, da parte del concorrente, dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare all'atto della presentazione dell'offerta.

Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante (e non già ai fini della partecipazione alla gara, rispetto alla quale il ricorso al subappalto non si atteggia quale strumento idoneo ad integrare la qualificazione del concorrente).

Di talché, l'erroneità e/o la mancanza della dichiarazione in esame non può essere, di per sé, assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma preclude all'aggiudicatario la possibilità di ricorrere al subappalto, di modo che lo stessa dovrà provvedere direttamente all'esecuzione della prestazione.

Tuttavia, ove il concorrente non sia in possesso dei requisiti necessari all'esecuzione diretta delle prestazioni (e ciò avviene nel caso delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, per le quali l'offerente si sia qualificato attraverso il possesso della SOA nella categoria prevalente, ai sensi dell'art. 92, comma 1, ultimo periodo, D.P.R. 207/2010) la violazione dell'obbligo di indicare in sede di offerta le prestazioni che si intende subappaltare costituisce causa di esclusione (e ciò in quanto il ricorso al subappalto, in tale ipotesi, è indispensabile per eseguire la prestazione in caso di aggiudicazione).

Pertanto, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria, ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell'offerta l'intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante deve disporre l'esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle.

  

A tale riguardo, parte della giurisprudenza ha recentemente affermato che, nel caso in cui "il subappalto consente di supplire alla mancanza di un requisito di partecipazione, il nominativo del subappaltatore doveva essere indicato già al momento della presentazione della domanda di partecipazione" (Consiglio di Stato sez. V 21/11/2012 n. 5900).

Non sarebbe dunque sufficiente la mera esplicitazione della volontà di subappaltare talune prestazioni di appalto, ma sarebbe altresì necessario accompagnare la dichiarazione con la specifica indicazione del nominativo del subappaltatore, fornendo immediata comprova del possesso dei requisiti del medesimo.

I Giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati in tal modo richiamando altre precedenti statuizioni, in base alle quali: "la previsione di cui all'art. 118, secondo comma, del codice degli appalti debba essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (da ultimo C. di S., VI, 2 maggio 2012, n. 2508; nello stesso senso V, 20 giugno 2011, n. 3698; implicitamente, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; IV, 12 giugno 2009, n. 3696, che escludono conseguenze a carico dell'appaltatore il quale non identifichi il subappaltatore nel caso in cui egli sia autonomamente legittimato a svolgere le prestazioni richieste)" (cfr., ancora, Consiglio di Stato sez. V 21/11/2012 n. 5900).

 

In effetti, i presupposti sui quali poggia tale orientamento sono stati messi meglio in luce in un'altra pronuncia dello stesso Consiglio di Stato, con cui è stato affermato che: "la ratio complessiva del sistema di subappalto postula la necessità che l'amministrazione aggiudicatrice sia messa in condizione di valutare sin dall'inizio l'idoneità di un soggetto il quale dimostri di possedere (in proprio, ovvero attraverso l'apporto altrui) le qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto. Al contrario, ciò che non è sistematicamente ammissibile è che l'amministrazione ammetta – per così dire – 'al buio' un soggetto pacificamente carente di un requisito di partecipazione e che non si sia curato di dimostrare abinitio la possibilità di avvalersi dei requisiti di terzi soggetti. In tal caso, è evidente che un sistema in tal modo articolato finirebbe per far gravare per intero in capo all'amministrazione il rischio che l'appaltatore non sia poi in grado di rinvenire gli apporti necessari per la corretta esecuzione delle lavorazioni, con i conseguenti rischi in termini di esecuzioni non adeguate, ovvero in termini di costi per l'integrale ripetizione della gara". Su tali pressupposti, dunque, il Consiglio di Stato conclude rilevando che: "ai fini dell'applicazione dell'articolo 118 del codice dei contratti, occorre distinguere fra: a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subappalto (ipotesi definibile come di 'subappalto facoltativo') e b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell'esecuzione, ma – più a monte – ai fini della stessa qualificazione per l'ammissione alla gara (ipotesi definibile come di 'subappalto necessario'). ... nelle ipotesi di subappalto necessario, il richiamo ad altro operatore risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un'ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell'articolo 49 del 'codice dei contratti', il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione" (Consiglio di Stato n. 2508 del 2.5.2012, confermativa di precedente statuizione del TAR per il Lazio, III, n. 5806 dell'1.07.2011).

 

La sofisticata tesi giuridica sostenuta dal TAR per il Lazio (prima) e dal Consiglio di Stato (poi) ha trovato riscontro anche presso altri Tribunali: le correlazioni tra "subappalto necessario" ed "avvalimento sostanziale" sono state infatti valorizzate anche in una recente pronuncia del TAR per l'Umbria (n. 464 del 31.10.2012), ancorché al solo fine di dichiarare poi l'inammissibilità della relativa censura in quanto non ritualmente dedotta dal ricorrente.

Prima ancora – è doveroso evidenziarlo - l'obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore in sede di gara era stato riconosciuto anche dal TAR Molise, con due pronunciamenti che avevano sviluppato un iter logico-argomentativo del tutto analogo a quello poi condiviso poi dagli altri Giudici (TAR Molise, n. 1051 del 23.9.2010 e n. 1561 del 21.12.2010; quest'ultima sentenza è stata, peraltro, riformata dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 3563 del 19.6.2012, ma solo sulla base del rilievo che – vertendosi in quel caso in materia di servizi – la fattispecie non era suscettibile di essere risolta applicando criteri che possono valere solo per i lavori pubblici; infatti, solo per questi ultimi sussiste la possibilità di partecipare alla gara con qualificazione nella sola categoria prevalente, e dunque configurare l'ipotesi del subappalto c.d. "necessario" che determina l'obbligo di immediata indicazione e verifica del subappaltatore).

 

La tesi giuridica che vorrebbe sancire l'obbligatorietà dell'indicazione in sede di gara del subappaltatore è persuasiva nella parte in cui fa leva sulla tutela delle esigenze di certezza in ordine al possesso, da parte dell'aggiudicatario, dei requisiti indispensabili all'esecuzione dell'appalto, ma presta il fianco ad obiezioni fondate sul rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Infatti, come noto, l'art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006 (norma introdotta dal D.L. 70/2011, c.d. "Decreto Sviluppo") ha sancito la regola per cui "La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti ... i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione".

Ebbene – come rilevato anche dall'Autorità di Vigilanza nella Determinazione n. 4/2012 - "la normativa citata [art. 118 D.Lgs. 163/2006] non comporta l'obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563), ma solamente l'obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione "mancante" deve essere comunque posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economicofinanziaria da parte dell'impresa".

Dunque, non pare rinvenibile, nella normativa vigente, un espresso obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore in sede di gara (anche nelle pronunce esaminate, del resto, tale obbligo è stato ricavato solo in via di interpretazione teleologica).

Vi è di più: l'obbligo di dichiarare il nominativo del subappaltatore esisteva un tempo nel nostro ordinamento (era contenuto nell'art. 18, comma 3, L. 55/1990, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dalla L. 415/1998), ma è stato abrogato dal legislatore nella vigenza della L. n. 109/1994 (c.d. "Legge Merloni"), e non è stato riproposto nel regime del Codice dei Contratti.

Dunque, sembra non agevole configurare una causa tassativa di esclusione (che dovrebbe essere di stretta matrice normativa, ai sensi del citato art. 46, comma 1-bis) nell'omissione di un obbligo (quello di indicare il nominativo del subappaltatore) che non si ricava espressamente dall'art. 118 del D.Lgs. 163/2006, e che anzi corrisponde ad un adempimento sancito da disposizioni ormai da tempo espunte dall'ordinamento.

 

Il TAR Lombardia, invece, ha recentemente ricondotto la questione alla presenza o meno nel bando di una clausola di esclusione correlata all'obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore: "nella procedura in esame nulla era stato previsto dal bando in ordine al momento in cui effettuare la dichiarazione di subappalto, dovendosi dunque ritenere che la stazione appaltante avesse deciso, sul punto – con valutazione tipicamente discrezionale e coerente al disposto di cui all'art. 118 del D.lgs. n. 163/2006 - di effettuare i controlli di legge in sede di stipulazione del contratto" (cfr. Tar Lombardia, Milano, I, n. 2514 dell' 11.10.2012).

Tale rilievo, tuttavia, non pare del tutto persuasivo nella misura in cui attribuisce – ai fini della sussistenza della causa di esclusione in discorso – una rilevanza determinante alle scelte discrezionali della stazione appaltante ed al tenore della lex specialis, il che pare confliggere (ancora una volta) con il già citato art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. 163/2006, che sancisce la nullità di ogni clausola escludente sprovvista di adeguata copertura normativa (senza, dunque, che la discrezionalità amministrativa possa integrare in alcun modo il novero delle cause di esclusione che rimangono un numerus clausus).

 

L'obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara rappresenta, pertanto, una questione giuridica tutt'ora aperta, nella quale si registrano posizioni contrastanti sia in ambito giurisprudenziale che nella prassi applicativa.

Ciò in quanto, come è evidente, tale problematica sorge su una "faglia" dove collidono, da una parte, sostanziali esigenze di certezza in ordine al possesso, da parte dell'aggiudicatario, dei requisiti indispensabili alla corretta esecuzione dell'appalto e, dall'altro, il principio di tassatività delle cause di esclusione, che mal si concilia con sanzioni espulsive non immediatamente radicate su espresse disposizioni normative.

 

 

 

Quando scatta l’obbligo di dichiarare in gara 
il nominativo del subappaltatore

dell’avv. Arrigo Varlaro Sinisi1


Nella giurisprudenza prevalente dell’ultimo anno si è andata affermando una nuova
figura giuridica, il cosiddetto “subappalto necessario”, secondo la quale il concorrente
che partecipa ad una gara, e che dichiara di voler subappaltare una parte del lavoro, ha
l’obbligo di indicare il nominativo dell’operatore economico che andrà ad eseguire i
lavori in regime di subappalto.
Ciò, tuttavia, non in ogni caso, ma nella sola ipotesi in cui il concorrente non abbia i
requisiti necessari per poter eseguire direttamente le prestazioni in questione. Per questa
ragione, alcune pronunce della giurisprudenza evidenziano come in casi come quelli
appena descritti, il subappalto costituisce una sorta di “avvalimento sostanziale”.
Al su indicato indirizzo giurisprudenziale, se ne contrappone uno minoritario, il quale,
privilegiando una interpretazione letterale del disposto dell’art. 118 del Codice dei
contratti, nega la sussistenza di un tale obbligo per il concorrente. A quest’ultimo
indirizzo si affianca l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che in più occasione
ha affermato come non vi sia alcuna norma che imponga al concorrente di indicare in
gara il nominativo del soggetto che andrà ad eseguire le prestazioni in regime di
subappalto.
Vediamo, qui di seguito, più nel dettaglio, le argomentazioni poste a fondamento delle
opposte opzioni interpretative.

La giurisprudenza e l’obbligo di dichiarare il nome del subappaltatore.
Secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, la previsione di cui all'art. 118,
secondo comma, n. 1) del codice dei contratti pubblici - secondo la quale, l’affidamento
in subappalto è sottoposto, tra l’altro, alla condizione che il concorrente, all’atto
dell’offerta, o l’affidatario, nel caso di varianti in corso d’opera, abbia indicato i lavori o
le parti di opera ovvero i servizi e parti di servizi e forniture che intende subappaltatore o
concedere in cottimo – deve essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione

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Il presente contributo è pubblicato in www.appaltiecontratti.it in data 10/6/2013 2
possa essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere
un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle
qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto
dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una
facoltà, e non la via necessitata per partecipare alla gara.
Al contrario - ossia nell’ipotesi in cui il concorrente non abbia i requisiti per poter
eseguire direttamente le attività oggetto del subappalto – secondo il medesimo indirizzo
giurisprudenziale, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del
nominativo del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo,
dei requisiti di qualificazione.
In quest’ultimo caso il subappalto si rende “necessario” a cagione del mancato autonomo
possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione. Questa è la
ragione per la quale la giurisprudenza che aderisce a tale orientamento definisce il
“subappalto necessario” come una sorta di avvalimento “sostanziale”.
L’indirizzo giurisprudenziale in commento si è affermato, di recente, nei termini
anzidetti, nella pronuncia del Consiglio di Stato, Sezione VI, nella sentenza 2 maggio
2012, n. 2508 sul solco della quale si collocano alcune successive pronunce.
Più nello specifico, la sentenza n.2508/2012 ha cassato la pronuncia del giudice di prime
cure, il quale aveva escluso in ogni caso la necessità di indicare, in sede di gara, il
nominativo del subappaltatore, e ciò in ragione del fatto che in base al principio di tipicità
(rectius tassatività) delle cause di esclusione dai pubblici appalti, la possibilità di
impedire la partecipazione ad una gara sulla base di un presupposto non esplicitamente
disciplinato dal bando non può ritenersi ammissibile.
Tale opzione interpretativa, come detto, non è condivisa dal giudice di legittimità,
secondo il quale la normativa di gara deve sempre essere integrata dalle norme di legge
direttamente applicabili anche se non espressamente richiamate.
Alcune recenti pronunce dei giudici di merito si allineano al prevalente indirizzo del
giudice de legittimità.
In tal senso, TAR Umbria Sez. I 31 ottobre 2012, n. 464, parla di
"subappalto necessario", come forma di "avvalimento sostanziale".
In particolare, secondo il Collegio umbro, tale figura di subappalto ricorre allorché il
concorrente, che abbia dichiarato di subappaltare una parte delle prestazioni, non è
autonomamente in possesso della qualificazione necessaria per la loro esecuzione. 3
In tale evenienza, osserva sempre il Collegio umbro, “non è consentito all'impresa di
effettuare le dichiarazioni relative al subappalto ex post, nella fase esecutiva, dovendo
trovare applicazione la disciplina di cui all'art. 49 del codice dei contratti pubblici (in
termini Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508), che peraltro si traduce
nell'indicazione, fin dall'inizio, dell'impresa subappaltatrice e nella dimostrazione del
possesso in capo a quest'ultima dei requisiti di qualificazione”.
In termini sostanzialmente analoghi, si collocano anche la sentenza del TAR Marche 21
marzo 2013, n. 229 e, più recentemente, TAR Puglia Bari Sez. I 16 aprile 2013, n. 565.

C’è ancora chi la pensa diversamente…
All’indirizzo giurisprudenziale di cui si è detto sopra, sene contrappone uno minoritario,
seppure condiviso dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
Secondo tale orientamento, per il concorrente non vi è alcun obbligo di indicare in gara
nominativo del subappaltatore già in fase di gara.
Tale opzione interpretativa è diretta conseguenza di una interpretazione letterale
dell’art.118, comma 2 n. 1), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, a mente del quale la possibilità di
affidare in subappalto o in cottimo è ammessa a condizione che «i concorrenti all'atto
dell'offerta ... abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero di servizi e le forniture o
parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo».
Aderisce a questa opzione interpretativa Consiglio di Stato Sez. V 19 giugno 2012, n. 3563,
secondo cui è del tutto conforme a legge la dichiarazione del concorrente il quale, in gara si
limiti genericamente ad affermare di voler subappaltare talune lavorazioni nel massimo
consentito dalla legge, senza la necessità di riportare immediatamente nella dichiarazione
stessa i dati identificativi del subappaltatore.
Infatti, l'individuazione dei subappaltatori, nonché la specificazione della loro qualificazione
e del possesso dei requisiti generali di partecipazione, secondo il dettato della norma è
rimandata in un momento successivo a quello della costituzione del rapporto contrattuale.
Dello stesso è avviso, come detto, è anche l'Autorità per la Vigilanza su Contratti Pubblici.
Quest’ultima, si è occupata dell’argomento per la prima con la deliberazione in data 9
agosto 2000, in occasione della quale ha evidenziato come sia stato abolito l’obbligo
dell’appaltatore – un tempo normativamente previsto - di essere vincolato all’affidamento
del subappalto ai soggetti indicati in sede di gara, come pure risulta abolito l’onere di
preventiva indicazione dei nominativi dei subappaltatori potenziali. 4
Osserva l’Autorità come l’unico onere normativamente previsto sia l’indicazione, all’atto
dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che si intendono subappaltare o concedere in
cottimo. In questo senso - si legge sempre nella deliberazione in commento - si è passati, da
un sistema che postulava la conoscenza preventiva del nominativo del potenziale
subaffidatario già al momento della presentazione dell’offerta, allo scopo di consentire una
valutazione dell’affidabilità e dei requisiti soggettivi nella fase di gara, ad un sistema che
reputa sufficiente la conoscenza dei profili quantitativi del subappalto.
Tale posizione, che l’Autorità ha espresso prima dell’entrata in vigore del Codice dei
Contratti, è confermata anche in recenti pronunce della stessa Autorità (ad esempio, si veda
il parere di precontenzioso n. 187 del 7 novembre 2012).
Un discorso a parte deve essere fatto nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare già in fase di
gara il nominativo dei subappaltatori, derivi da una prescrizione contenuta in un protocollo
di legalità.
In tale circostanza, secondo la stessa Autorità, deve ritenersi legittima la clausola contenuta
nella lex specialis di gara che, per l’appunto, sulla base della sottoscrizione del Protocollo di
legalità con il Prefetto, imponga ai concorrenti di indicare i nominativi delle imprese
subappaltatrici (in argomento, si v. Deliberazione 27 febbraio 2007, n.60).
Al di là della specificità di una tale ipotesi, l’Autorità ha affrontato la questione di cui si
parla in occasione della determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, sui cosiddetti “bandi tipo”.
Qui l’Autorità ha ribadito che il ricorso al subappalto deve avvenire nel rispetto delle
condizioni dettate dall’art. 118 del Codice che impone, inter alia, l’indicazione, da parte del
concorrente, dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di
servizi e forniture che intende subappaltare all’atto della presentazione dell’offerta (comma
2). “Tale adempimento costituisce – precisa ulteriormente l’Autorità, ndr - un presupposto
essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione
appaltante e non ai fini della partecipazione alla gara: da ciò consegue che l’erroneità e/o
la mancanza della dichiarazione non può essere, di per sé, assunta a fondamento di un
provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per l’aggiudicataria a
ricorrere al subappalto, di modo che la stessa dovrà provvedere direttamente all’esecuzione
della prestazione, ove in possesso dei requisiti prescritti. Diversamente, la violazione
dell’obbligo di indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende
subappaltare potrà costituire causa di esclusione qualora questa sia necessaria per 5
documentare il possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento di
presentazione dell’offerta, necessari per eseguire in proprio la prestazione”.
Si tratta ora di attendere, per conoscere se in futuro prevarrà l’indicazione del prevalente
orientamento giurisprudenziale, con l’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore,
seppure nelle sole ipotesi di cui si è detto sopra, ovvero quello della giurisprudenza
minoritaria e dell’Autorità per la Vigilanza sui contrati pubblici, secondo cui non sorge mai
l’obbligo per il concorrente di indicare in sede di gara, il nominativo del subappaltatore,
salvo che non sia prescritto da un Protocollo di Legalità.